自由黨就 《改革涉及雜項性罪行法律初步建議公眾諮詢》 諮詢回應 (2018年8月15日)

一、 前言

1. 2006年,法律改革委員會應律政司司長及終審法院首席法官要求,對香港關乎性罪行及相關罪行的法律作出檢討。同年,性罪行檢討小組委員會組成,並就《刑事罪行條例》(第200章)第XII部之下的性罪行及相關的罪行以及該條例第VI部之下的亂倫罪,檢討規管該等罪行的普通法及成文法,包括適用於該等罪行的刑罰,同時考慮應否就被裁定犯該等罪行的罪犯設立登記制度,並對有關法律提出適當的改革建議。

2. 實質的性罪行全面檢討總共涵蓋三個部分,而是次諮詢在全面檢討中,屬於第三和最後部分,內容涵蓋多項雜項性罪行如亂倫、露體、窺淫、獸交、戀屍行為及意圖犯性罪行而作出的行為,亦包括有關《刑事罪行條例》中同性或關乎同性的肛交及嚴重猥褻作為的罪行的檢討。

二、總體評價

3. 在《改革涉及雜項性罪行法律初步建議公眾諮詢》中,政府成立的性罪行檢討小組委員會主要由法律界人士及相關決策局的代表組成,不但可以在法律、檢控與執法和相關的社會議題上得到專業的分析,也可以減少部門與各決策局因缺乏溝通而造成失誤。此外,諮詢文件中某類特定課題(如亂倫罪),是以具有西方文化背景的主要普通法司法管轄區(如英格蘭)及具有華人文化背景的亞洲司法管轄區(如新加坡)的相關法例條文作研究,故是次諮詢的分析具參考價值,有利社會大眾作出理性討論。

4. 法律本屬專業的學科,社會大眾自然難以理解當中艱澀的理論與法則。為使公眾較易明瞭,是次諮詢文件便就著不同的觀點作出大篇幅的解釋,內容難免顯得冗長乏味,一般市民便不欲細閱,更不會表達其看法。故此,在是次的諮詢文件中,當局可嘗試在每個性罪行作分析前,加入簡短導讀,直接指出此部份有關性罪行的討論重點,以及需要公眾對何種議題、立場或觀點抒發己見,務求讓公眾更易掌握諮詢文件的內容;當局亦可嘗試將是次的諮詢內容濃縮,製作成簡單的小冊子,並於全港不同的民政事務總署、社區中心或圖書館等公共地方擺放,方便市民索取及閱讀,鼓勵公眾發表意見。

三、 具體回應

I 訂立特定窺淫罪

利用科技所犯的性罪行個案上升

5. 現時,除手機外,偷拍工具的款式層出不窮,不少偷拍攝錄機的體積輕巧細小,可偽裝成日常用品,並安裝在不同的地方,公眾在不知情下隨時被偷拍,防不勝防。有報導指出,在英國,自從智能手機普及化後,在公共場合和交通工具上偷拍裙底的風氣越來越嚴重,更有10歲女童被拍下裙底照片,成為侵害目標,有關注團體認為,偷窺女性裙底應該要定為刑事罪行。雖然英國國會在審議一項已獲得政府支持的「偷拍裙底」刑事化草案時,遭到一位議員反對而被否決,但英政府表明希望在短期內有機會再次提出相關議案,加強保障婦女及兒童的權益。本港亦有需要訂立特定窺淫罪,不但要提高阻嚇力,懲治侵犯者,也要保障受害者的性自主權,以及保護社會市民的私隱與權益。

需要填補的法律漏洞

6. 目前,本港仍未有特定法例針對涉及為了性的目的而進行觀察或視像記錄的窺淫行為。若然有犯案者作出偷拍或偷窺行為,而此行為對被偷拍或偷窺的受害者造成傷害或是對公眾造成影響,在考慮犯案者的行為的嚴重程度及視乎案情後,他/她將可能觸犯以下罪行︰作出有違公德的行為、遊蕩導致他人擔心、有犯罪或不誠實意圖而取用電腦和公眾地方內擾亂秩序行為。

7. 在進行偷拍行為時一般會使用到拍攝工具,當中的攝錄器材及相關影象的儲存方式正是屬於電腦工具及使用電腦的行為,所以偷窺行為與「不誠實意圖而取用電腦罪」的控罪是相關的;可是,偷拍偷窺這類罪行本是與「性」有關的,當偷窺行為被控遊蕩罪時,從罪名上來說,根本難以把偷窺罪行與遊蕩罪掛勾,也不能反映偷窺罪行涉及「性」的本質及相關的嚴重性;而且,使用其他控罪檢控偷窺行為,也是名不正言不順;

8. 本港現時並無針對偷拍偷窺罪行的法例,無法對犯案者依法判刑。其實,使用其他控罪檢控偷拍者,不同的控罪就有不同的刑責,輕重不一,如此,自然較易對犯罪者構成不公允,同時亦難以為偷窺罪行釐定清晰與明確的檢控與定罪指引。事實上,在檢控及判刑時,案情、罪名和刑罰協調一致是非常重要的,只有「情罪相符」才可減少不公平現象或蒙冤受屈;故此,訂立特定窺淫罪是刻不容緩的。

減低執困難

9. 在使用其他控罪控告疑犯干犯偷窺行為時,經常遇到困難,例如,如果偷拍不成功,就難以控告偷拍者「不誠實意圖而取用電腦罪」和「有違公德罪」;若要被控「公眾地方行為不檢罪」,就要證實偷拍者有擾亂秩序的行為,如果偷拍者當時是悄然無聲地拍攝,沒有破壞社會安寧或可能會導致破壞社會安寧,就難以入罪;可見,由於缺乏針對偷拍行為的指定控罪,使用其他控罪作檢控時,就會出現重重阻礙。

10. 因此,訂立特定窺淫罪是有必要的。在草擬特定窺淫罪時,採用英格蘭模式是較為合適的;就正如諮詢文件所述,英格蘭模式訂明所有屬於窺淫罪的行為,包括進行觀察、安排渠道和進行記錄,也為「私人行為」訂立法律定義,同時又明確帶出得到性滿足是窺淫罪的一項元素,是不能忽略的;可見,英格蘭模式訂立的窺淫罪非常全面,極具參考價值。

II 亂倫罪︰改革後的新罪行範圍應否涵蓋領養父母

(i) 領養父母與親生父母應一視同仁  亂倫罪應適用於領養關係

領養父母有法定意義

11. 若要討論改革後的亂倫罪應否擴大範圍至涵蓋領養父母,就必須先釐清何謂領養父母。從法律而言,在香港,領養是指把親生父母的權利和責任轉移給領養父母的一個法律程序,而領養必須依照香港法例第290章《領養條例》進行。根據《領養條例》第8條,領養程序以「兒童的最佳利益」為首要原則。

12. 當領養令經法庭正式頒布後,根據《領養條例》第13條,幼童的親生父母或監護人將永久喪失對該幼童日後的管養、贍養、教育的一切權利、職責、義務和法律責任,這包括委任監護人以便將來對幼童的婚姻表示同意或發出反對通知的一切權利;

13. 同時,一切有關事項將歸屬領養人,可由領養人行使、及針對領養人而強制執行;該幼童如同領養人在合法婚姻中所生的子女一般,享有婚生子女的地位。可見,法律賦予領養父母與親生父母近乎相同的權利和責任,領養父母有清晰的法律規定及認可,儼如領養幼童的親生父母;換言之,在香港,領養父母擁有與該孩子的親生父母同等的法定地位。

養育之恩超越血緣關係

14. 常言道︰「生娘不及養娘大」。的確,親生母親十月懷胎誕下孩子,非常偉大,非養母可相比的;不過,當親生父母把孩子生下後,沒有盡力照顧及教育孩子,根本不能視為盡責的父母;相反,領養父母付出時間與愛去照顧領養孩童,凡事以孩子的最佳福祉為前提,把孩子視如己出,比親生父母更盡力地履行父母天職,對孩子而言,領養父母的養育之恩,遠遠超過血緣關係,養父母猶如再生的親生父母;由此可見,對領養父母與親生父母一視同仁,是合乎情理的。

15. 事實上,有領養父母守口如瓶,部分兒童對自己是領養一事毫不知情,兒童自然會視領養父母與一般親生父母無異;在此情況下,雙方雖非血親卻有著如親生般的關係,若然有領養人與領養孩子發生性行為,理應視作亂倫。領養父母具有法定意義,對領養孩子有承擔終身的信託和責任,所以,不論從法律還是社會的角度,領養父母應被視為等同親生父母,而亂倫罪亦應適用於領養關係。

 (ii) 即使受養子女對發性關予以同意    亂倫罪亦應涵蓋領養父母

領養孩子的地位猶如領養父母的婚生子女

16. 基於以上理由,領養父母與親生父母是無所區別的。兒童在年幼時期被領養,其日常生活、起居飲食、讀書學習及課餘活動等等,均由領養人安排,而孩子的宗教信仰、興趣喜好、服飾打扮、結交朋友等等,亦由領養人給予意見或作決定;所以,領養兒童在非親生父母的撫養下成長,其地位及權益亦與領養父母的婚生子女是無異的。

17. 從上述可見,受養兒童與養父母之間已建立如血親般的關係與信任,雙方之間的感情是以「父母對子女」及「子女對父母」的愛為基礎,不存在夫妻之間的愛,因此,當亂倫罪擴大範圍至領養父母時,從中衍生有關「已成年的受養子女同意與養父母發生性行為」的問題的機會是較微小的。此外,受養兒童雖非領養人的親生子女,雙方的關係卻等同至親,即使有成年受養子女與養父母發生性行為,而成年受養子女是明確地給予同意,這亦應構成亂倫罪,不能以「同意」作為免責辯護。

勿違領養宗旨

18. 領養兒童服務是為孩子尋找父母,以孩子的福祉為依歸,照顧孩子至長大獨立。如上文所述,受養孩童與養父母儼如親生關係,所以,有必要擴大亂倫罪的範圍涵蓋領養父母,阻止亂倫發生的機會,以保護這類受養兒童,不至被法律保障所忽略,同時,亦可達到領養服務的目的︰確保兒童得到妥善的照顧,給予孩子一個永久和穩定的家,讓孩子和其他兒童一樣,能夠享受家庭生活,並在親切和關懷的環境中成長。

19. 為能夠保護受養兒童,在訂立亂倫罪適用於領養父母時,如有已成年受養兒童同意與領養人發生性行為,應構成亂倫罪;同時,無須就「養父母與領養子女的性關係訂立年齡限制」,若當局就此而研究訂立年齡限制,變相容許領養人與受養子女性交合法化,縱容養父母與養子女在合法年齡發生性行為,這是與領養父母的法定意義背道而馳,破壞領養的制度和理念。

20. 如果養父母在受養子女已達到法定同意年齡時發生性行為,這是扭曲領養者與受養者建立父母子女關係的基礎;再進一步而言,若領養者與受養者在性交後結婚,這會擾亂雙方本是父母子女的身份與關係,亦會破壞領養服務讓孩子重獲父母的關懷與愛的宗旨。因此,為保障兒童及保護領養服務的宗旨,亂倫罪應適用於領養父母;而亂倫罪屬嚴重罪行,需要嚴肅處理,故不建議以「受養子女同意與領養者性交」作為免責辯護,亦無須為「與領養子女的性關係訂立年齡限制」作研究。